旧改最艰难的工作是谈判。如果权利主体清晰，毫无疑问应该首先尊重业主的意愿。所以深圳此前有关住宅小区的旧改，规定了必须获得100%业主同意的政策。

但是，深圳绝大多数建成区并非住宅小区，而是包含各种遗留问题的综合体，深圳100%业主同意原则并没有适用到这类建成区的旧改上。

宝安区法院民三庭课题组认为，鉴于股份合作公司通常是这类建成区最大权利主体的事实，可以由股份合作公司牵头进行旧改范围内所有权利主体人协商，形成一致意见之后再公开招募开发商，其优点是能够最大程度避免激化矛盾以及实现业主利益最大化。

以下为课题组报告，深圳公社全文照登。

农村城市化之后，对于股份合作公司来说，真正能称得上自主经营管理的资产，主要还是已建成并投入使用的房产，如厂房、宿舍、商铺等。如果要从法律上对这些房产进行分类，可以划作众所周知的两类，一类是合法建筑，一类则是违法建筑。深圳违法建筑到底有多少，向来众说纷纭，而且逐年在变。

有数据表明，深圳目前大约有30万栋违法建筑，占建筑物总量的三分之一以上，而具体到宝安区，原农村集体土地上的建筑物中，无合法产权的占到86%以上。尽管数据比较粗糙，但已足够说明，作为股份合作公司的主要资产，违法建筑占据相当比例。一直以来，无论是原农村集体经济组织，还是作为后继者的股份合作公司，在经营管理方面都比较单一，就房产而言，除了近几年开始涌现的“小产权房”外[1]，自建房产甚少用于出售，将其出租是最主要的盈利途径。

正常情况下，房产出租能够保证所有权不发生变动，而又能获得比较稳定的收益，虽然比较缓慢，但风险可控，对于观念保守的股份合作公司来说，是比较理想的经营模式，但这些优势，却不适用于违法建筑。在现行的法律框架内，就违法建筑而形成的房屋租赁关系，以下两方面弊端是显而易见的：

一是租赁关系缺乏稳定性。

房屋租赁原本就成本大、收益慢，需要一个较长的交易周期实现成本回收和持续收益，而承租人则需要相对固定的经营场所和外部环境，以方便其专注于生产经营甚至扩大投资，因此，长期稳定的租赁关系是出租人盈利的保障，同样也是承租人获取经营利益的基础。但是，因违法建筑缺乏使合同有效的基本条件，导致交易双方缺乏安全感，对于合同各方来说，房屋租赁合同之所以能够友好持续履行下去，并非合同条款的约束，而是纯粹依靠双方私人感情、品德修养、诚实信用来维系，而各股份合作公司领导层换届选举后每每必然的诉讼风潮，就充分印证了这些因素的脆弱；至于法律，一旦介入就必然否定这种合同关系的合法性，这就排除了保持合同继续履行条件下通过诉讼途径解决纠纷的可能。正是因为合同自始无效，也为不诚信行为提供了解开合同枷锁束缚的钥匙，任何一方只要不愿意继续履行合同，诉请合同无效都将是首选策略，当然，从统计数据来看，作为出租人的股份合作公司要比承租人更主动。

二是守约方合法权益缺乏保障。

即便是明知房屋租赁关系缺乏有效的基础，租赁双方或许仍然能保持相当长时间的良好合作局面，在某个案例中，双方租赁关系甚至持续了20多年。各方会审慎考量自己每一个行为，以便使之尽量符合合同约定，对于承租人来说，在租赁关系持续期间最大的投入，或许不是租金，而是房屋装修，房屋装修可能是确保承租人更愿意保持租赁关系的重要单方因素。但是，在租赁合同被认定无效的情况下，房屋租金视为房屋占用使用费而参照合同约定执行，房屋装修则是以一种损失的方式进行分担，无论哪一方存在不诚信履行合同的行为，基本上都不影响对财产权益的处理，相比合同有效的情形，对守约方显然不利。

尽管上述弊端已经在审判实践中以判决的方式予以揭示，却并没有影响违法建筑在房屋租赁市场的竞争地位。据估计，深圳全市1000多万人口中，目前有数百万人口居住在没有任何产权手续的建筑物中，3万多家企业，也有相当一部分是在没有任何产权的写字楼、厂房中办公、生产。

 2、土地问题

作为农村城市化后集体资产的管理者，股份合作公司名义上的主要资产当然是土地。之所以是“名义上”的，是因为这些土地无论使用权、处分权、收益权等方面，都存在各种法律或政策上的桎梏，难以通过流通实现其财产价值。按照土地所建立的法律关系不同，笔者将这些土地分为以下三种类型：

一是过去的土地。主要是原农村集体经济组织在农村城市化前已经出让的土地，不管出让行为是否合法，对于原集体经济组织的继任者而言，股份合作公司与这些土地存在不可回避的合同关系，这种合同关系一定程度上也能转化为经济利益。

二是现在的土地。包括已经取得合法使用权的土地，也包括尚未完善征转手续的原农村集体土地，股份合作公司基于各种理由实际占有，甚至予以出租、转让、开发等。

三是将来的土地。主要是指按照农村城市化政策，拟划拨给原农村集体经济组织的自留地，以及土地征收过程中作为征地补偿的安置用地，这些土地，多数尚未落实到位，所以称为“将来”的土地。

从上述分析来看，无论是房产，还是土地，这些表面价值相当可观的集体资产，却是股份合作公司的一块鸡肋，虽然有嚼头，却因为各种法律和政策的限制，无法进行自主开发利用，以实现资源收益最大化。

当然，上面提到的问题，也很容易寻找到一些短期治理方案：

一是严格规范处理违法建筑物，一方面加快历史遗留违法建筑的甄别确权，解决集体房产合法性问题，另一方面则要遏制新违法建设行为。

二是尽快完善农村城市化转地手续，对符合国有土地储备条件的，应当及时入库进行管理[2]。

三是认真落实农村城市化转地的相关土地安置政策，明确股份合作公司自留地、安置地权属。

如果从这些方案的针对性来讲，在解决股份合作公司面临的城市化转地后房地产困境方面，无疑是对症的良方。不过，开药方容易，熬药却非易事，单就提出的这些方案，本身就是让政府颇为头痛的难题，在漫长地推进过程中收效甚微。

首先是历史遗留违法建筑的处理进展缓慢，以宝安为例，在原农村集体土地上，有产权证的建筑大约占14%，无产权证的占到86%以上，其中未申报确权的占总用地的35%以上。而在已建成的房产（含厂房、宿舍、商铺、写字楼等）中，有产权证的大约18%，无产权证的占到将近82%,有大约16%未申报确权。

其次是原农村集体土地征转程序停滞不前。按照《深圳市2009年度绩效审计工作报告》给出的数据，“特区外应纳入储备土地管理的可建设用地为62.74平方公里，但实际入库面积为38.04平方公里，入库率60.63%”，仍有约24.70平方公里未办理储备入库手续，这些土地相当部分仍由股份合作公司占用、出租、转让等[3]，征地手续不完善，原村集体的保留地、安置地同样处于搁置状态。

如果把解决股份合作公司房地产困境的希望寄托在这些短期效果不明显的政策上，则等于是在回避问题。笔者认为，股份合作公司所面临的房地产困境，不论其表现形式如何，其实依然是集体土地市场化问题。当然，在宝安、龙岗两区完成农村城市化转地后，严格来讲，深圳现在没有法律意义上的农村集体土地[4]，按照农村城市化的相关规定，原农村集体土地在法律上已经转为国有[5]。

不过，笔者要指出的是，深圳通过宝安、龙岗的农村城市化转地，虽然在形式上实现了城乡一体化（即将农村并入城市），但城乡土地权属二元结构却没有完全消除，只是发生了改变，形成新的二元结构模式。传统城乡土地权属二元结构，主要特征是城市土地国家所有，农村土地归农民集体所有；深圳城市化转地后，原农村集体所有土地全部转为国家所有，在所有权上主体上实现一体化，但基于政策考量，政府依然为原村集体保留大量土地，这些土地虽然同为国有，但却不能自由流通，这就在土地使用权上呈现另类的二元结构，其管理模式和影响与传统二元结构形式几无二致。所以，尽管深圳已经不存在农村集体所有的土地，但取而代之的是集体享有使用权的土地，这种集体使用权土地的市场化问题，实则是农村集体土地市场化问题的异化，具有共同的理论探讨基础和现实意义。

在我国，农村集体土地被各种法律和政策限制，无法进行正常交易流转，但是，不论法律如何禁止，政府如何管控，都未能阻止大量农村集体土地、房产以各种合法、非法方式流入市场，并成为市场重要组成部分。回顾深圳三十年的发展历程，一方面，法律法规对土地严加控制，正常途径投放的建设用地非常有限，另一方面，市场有大量的土地需求，原农村集体经济组织也希望通过盘活土地带动经济的发展，甚至相当一部分镇、村级部门投资的项目都是违法建筑，不少镇每年都搞的百万工程，也大都属违法建筑。再者，政府对违法建筑的政策不连续，态度不够坚决，虽然进行过多轮查处违法建筑的行动和采取解决历史遗留问题的措施，但只是在一定阶段遏止了违法建房的行为，未能从源头上根治这一现象。多重因素作用下，使得原农村集体经济组织和各种用地主体能够轻易规避法律禁令，绕开政府管控，直接私下进行大量土地买卖和开发，这个过程为深圳创造了数量可观的违法建筑。如果从法治角度来审视这些问题，的确让人万分沮丧，但用单纯的经济学眼光来看，却恰恰符合风行的“两猫论”，尽管从法律上有所违背，却正因农村集体土地偷渡进入市场，为原村民开辟了致富捷径，成为推动经济快速发展的重要力量。无论是经济学角度还是法理角度分析，农村集体土地本身都应当具备流通性，禁止自由流转则是人为进行的限制，因而从某种意义上说，禁止自由流转，实则是农村集体土地上产生违法建筑的制度性原因。

这种调整和尝试，全国各地都在进行，笔者认为，深圳在农村城市化转地基础上进行的城市更新，值得重视和研究。所谓的城市更新，按照《深圳市城市更新办法》的规定，是指由符合该办法规定的主体对特定城市建成区（包括旧工业区、旧商业区、旧住宅区、城中村及旧屋村等）内具有规定情形的区域，根据城市规划和本办法规定程序进行综合整治、功能改变或者拆除重建的活动。

城市更新最大的特点，则是引入市场主体进行市场运作。在拆除重建类城市更新中，更新区域内的房地产权利人可以将产权转让给开发商，实现全区域内房地产权利主体的合并，再由开发商以唯一权利人的名义对该区域进行整合开发。这个过程，实际上等同于房屋征收，不同的是，至少在形式上，房地产权利人可以直接与开发商就房地产征收后的地补偿问题进行协商，这不仅意味着，被拆迁人在房屋征收过程中就补偿价有名义上的话语权，同时，很多打上“集体”烙印的土地、房屋可以有限的流转。所谓的城市更新，追根溯源实则是升级版的旧村改造，这些待更新区域，往往涉及原村集体范围内的土地、房屋，这些土地、房屋，相当部分为股份合作公司以集体名义拥有产权或实际占有，也有部分则由原村民个人占有，这样，开发商要成为城市更新项目实施主体，必须向股份合作公司收购其名下的土地、房屋。

在此不得不提的是，深圳农村城市化转地后，农村集体土地整体转为国有，在流转方面实际上已经不再受高位阶法律的禁止，只是政策限制依然存在。很有意思的是，先将农村集体土地整体转为国家所有集体使用，再又允许城市更新过程中进行流转，几乎可以理解为保持现有土地法律框架下实现农村集体土地市场化的两个步骤。

笔者认为，在规划的更新区域内，如果该区域内的房地产权利人对城市更新已有共同意向，则这个群体实则已经形成一个集体，获得更高的转让价格（补偿利益）是这个集体的共同目标和利益，而且这个集体中的每个成员，并不存在竞争关系。在社会学理论上分析，对于这个集体的成员来说，在进行交易协商的过程中，总会有相当部分人搭便车。如果权利主体的合并仍然是与各个权利人独立进行，实则强化了个体利益的独立性，再加之开发商对每个权利人达成的协议结果予以保密，因而这种搭便车的可能性被无限弱化。对于这样一个由无竞争个体组成的利益集体，作为买方的开发商，与其和每个个体单独进行交易，不如与这个集体进行交易，相对于前者，后者更利于实现双方的最大利益，前者我们称之为分散交易模式，而后者则可以称之为集体交易模式。

就集体交易模式而言，在确定实施主体前，城市更新区域内的房地产权利人通过公开、公平、民主方式，先行对整个区域内的房地产补偿价值进行评估，并形成补偿方案；再以此方案为基础进行公开招标，择优选择开发商，一次性签订补偿方案，实现权利主体的合并。股份合作公司作为这个集体的核心，理应发挥主导作用，并可积极承担前期组织工作，按城市更新的相关规定确定更新区域内需补偿房地产状况，进行评估，评估价格作为补偿基准价，并据此形成补偿方案。这个补偿方案通过权利人之间的协商、表决等方式，上升为对各方均有约束力的内部规则，再以此方案对外招标，选择补偿价最高的中标方。

这个模式的主要优点在于：

一是将分散、盲目、无约束的个体利益整合、优化为集体利益，将原本发生于买卖双方的激烈利益博弈转化为较为温和的内部利益平衡，使权利主体合并过程中的阻力最小化。对于更新区域的权利人而言，其寻求个体利益最大化是必然也是合理的，但如果不加约束，则可能因为某个个体利益的过分要求而拖累其他人的利益，如钉子户，而将这个个体利益放到集体中，在对外进行博弈前提前由内部规则自治解决，形成统一的行动方案和目标，则能为交易的顺利达成创造良好的条件。对于更新区域内的权利人而言，其独立交易时主要是与开发商进行博弈，其获利多少主要以双方得失为参考，理论上讲只存在心理底线而无客观底线；而集体交易模式中，在招标之前尚不存在直接的利益博弈，而只是集体内部个体之间补偿标准的统一，利益平衡，其获利多少通过市场供需关系确定，实则是上不封顶，更容易达成一致。如果各个权利人内部都无法在补偿方案上达成多数共识，也就意味着实施城市更新本身存在阻力，强行引入开发商推进实施，有害无利。

二是交易过程高效、简洁、透明，而且节约成本，有利于交易双方利益最大化。对于开发商来说，与几十上百的房地产权利人单独交易，耗费的成本不言而喻，而且往往因个体利益考虑不同，难以全部满足，而就集体交易模式而言，开发商只需面对一种相对统一的意见；特别是在交易未成之前，开发商无需投入前期成本，避免因项目搁浅而无法收回成本的尴尬局面，也因为补偿方案已经形成，对实施城市更新项目所需的成本已经有比较准确的判断，大大降低开发风险。而对于房地产权利人而言，通过公开招标，对引入的市场主体更有选择权，可以价高者得，实现利益最大化。